Tendencias en derechos digitales

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–> Las Tecnologías de la Información y la Comunicación han transformado el sector de la música. En  el lado negativo, la piratería y la difusión de obras sin autorización de sus respectivos titulares. Desde un punto de vista positivo, se han abierto paso nuevas formas de promoción de los artistas, de la gestión de sus derechos o de la difusión y explotación de sus obras que ganan terreno frente al tradicional modelo de negocio actual.

El mundo del libro también está cambiando. Aún cuando el tacto del papel es difícil de sustituir, los lectores de libros (por ejemplo Kindle, la línea Sony Reader, o el producto español Papyre), han supuesto una clara mejoría en calidad y posibilidades respecto a las PDAs u otros dispositivos anteriores. La incidencia de los costes de edición, impresión y distribución física en el precio final del libro permiten ofrecer los ebooks a un precio mucho más asequible, de forma más rápida y cómoda, y la capacidad de almacenaje de estos lectores evita además tener que acarrear con un peso considerable.

Por otro lado, es innegable que los libros también se comparten a través de las redes P2P, lo que supone una amenaza pero de lo que también se puede extraer la conclusión de que los usuarios demandan el formato digital. Y las mismas posibilidades de promoción y difusión que se aplican a otros contenidos pueden aplicarse al negocio editorial, a través de redes sociales, blogs, videoblogs, podcasts, sistemas de valoración (como Digg o Menéame) y demás herramientas que integran la denominada Web 2.0.

Al margen del aprovechamiento de estas posibilidades desde el mundo de la empresa, desde el punto de vista jurídico conviene también analizar los cambios que supone en la negociación, explotación de los derechos y sistemas de remuneración de los autores y editores, más directamente, sin perjuicio de que otros intervinientes, no sólo las editoriales sino también los agentes literarios, también deben adaptarse a este medio.

Alcance del derecho de autor

La legislación sobre propiedad intelectual distingue dos tipos de derechos. Los morales, sin contenido económico, no transmisibles y que acompañan a toda la vida del autor y algunos tras su muerte, y que a grandes rasgos obligan a un reconocimiento (mención) del autor y permiten a éste oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación, tal como indica el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

Además, coexisten con los anteriores los derechos de explotación, esto es, la reproducción, comunicación pública, distribución y transformación de la obra, que de entrada pertenecen al autor pero son transmisibles, ya sea por contrato, en los casos en que existiendo una relación laboral la ley establece una cesión salvo pacto en contrario, o mortis causa según las vías del Código Civil para la sucesión testada o intestada. La duración de estos derechos en España es la vida del autor y setenta años más, aunque es variable según las legislaciones de cada país.

Por último, existen otros derechos también con contenido económico, no obstante indisponibles, como el de participación para artistas plásticos (derecho a obtener un porcentaje en toda reventa de sus obras) o el de percibir la remuneración compensatoria por copia privada o canon.

El entorno digital no altera los anteriores derechos, de modo que igualmente hay que respetarlos. Esto debería ser una obviedad, pero en Internet es muy habitual el uso de contenidos de terceros sin autorización. Piensen la cantidad de blogs que toman directamente imágenes o textos de terceros y los reproducen, en ocasiones y para estos últimos bajo el pretexto del mal llamado derecho de cita, que efectivamente permite la inclusión total o parcial de contenidos ajenos sin autorización, pero únicamente para fines docentes o de investigación y con otras limitaciones.

Transmisión de derechos en el entorno digital

En el año 1993, seis escritores freelance demandaron a New York Times, Newsday, Time, Lexis/Nexis y University Microfilms International por infracción de derechos de propiedad intelectual, dado que los responsables de dichas publicaciones utilizaron los artículos de los primeros para su inclusión en varias bases de datos en soporte digital sin autorización expresa. El célebre caso llegó hasta el Tribunal Supremo de Estados Unidos (New York Times Co., Inc., et al. v. Tasini et al, 2001), que en resumen declaró que la explotación de dichas obras en formato electrónico no estaba cubierta por la cesión de derechos de los escritores para la publicación de sus contenidos en papel, dado que constituía un nuevo acto de explotación no previsto en su momento.

El ejemplo anterior sirve para mostrar cómo el entorno digital proporciona nuevos usos de los contenidos, añadiendo más funcionalidades que los medios tradicionales, especialmente en cuanto a la búsqueda, localización y reproducción de éstos, sin perjuicio de las posibilidades de inclusión de imágenes en movimiento, sonidos, aplicaciones informáticas y permitir un alto grado de interactividad con el usuario, yendo mucho más allá de lo que sería la mera digitalización de un documento. Pero también manifiesta la necesidad de contemplar las connotaciones legales de todos estos usos y sus efectos.

La salvaguarda de la Ley de Propiedad Intelectual española de los derechos de autor es tal que obliga, en primer lugar, a que toda cesión de derechos se pacte por escrito. Es aconsejable además acordar expresamente estas cuestiones en los contratos con trabajadores asalariados, dado que la cesión prevista en la Ley está condicionada a un uso limitado dentro de la actividad habitual del empresario en el momento de entrega de la obra, y a los términos y condiciones de dicha relación laboral, y puede convenir un uso más amplio que éste.

Bajo el prisma de la legislación española, el caso anterior de EE.UU. probablemente hubiera tenido el mismo resultado, pues este tipo de contratos se interpretan restrictivamente y en favor del autor. Esto es, cualquier modalidad de explotación (lo que incluiría la digital) no expresamente prevista, se deduzca necesariamente del contrato y sea indispensable para cumplir con su finalidad, no se considerará autorizada. En el mismo sentido, la falta de mención del plazo de explotación de los derechos limita éste a cinco años, y si no se hubiera pactado el ámbito territorial se limitará al del país en el que la cesión se produzca (según el lugar de la firma del contrato).

Precisamente, esta falta de transmisión de los derechos en soporte digital en favor de las editoriales es lo que está permitiendo iniciativas como la de Carmen Balcells, agente literaria de escritores como Gabriel García Márquez, Mario Vargas Llosa o Isabel Allende, que directamente ha negociado la comercialización de las obras de sus autores en formato electrónico a través de la plataforma Leer-e.

Estas cuestiones son especialmente importantes en una realidad cambiante como la actual, que obliga a hacer una previsión de todas las posibilidades de explotación de una obra, ya no sólo simplemente como ebook o dentro de una base de datos, como hemos visto, sino su inclusión o generación de obras multimedia, juegos de ordenador, audiolibros, artbooks o libros pop-up a partir de la misma, así como su traducción a otros idiomas o su adaptación musical, al teatro o al cine. Influye mucho en estos casos el poder de negociación del autor y la experiencia del agente literario, en su caso, pero aunque en principio pudiera resultar excesivo, en determinados casos de obras de éxito sería aconsejable al menos tratar de obtener un derecho de tanteo para poder recuperar los derechos sobre estos usos igualando la oferta de un tercero.

En el ámbito de Internet, además, las limitaciones territoriales no tienen sentido, por lo que deberían obtenerse los derechos para todo el mundo, so pena de tener que restringir el acceso en función del país del usuario, poco práctico aunque técnicamente posible.

En cualquier caso, y como límite especialmente para transformaciones, adaptaciones o la realización de otras obras derivadas conviene tener como premisa el respeto a la integridad de la obra, que impide cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga un perjuicio a los intereses del autor o un menoscabo a su reputación.

Servicios de impresión bajo demanda: ¿los nuevos editores?

Desde hace un tiempo han surgido servicios de impresión bajo demanda como alternativas a la explotación de libros por medio del canal que proporcionan las editoriales. El fundamento es mantener el soporte físico, mucho más agradable, pero reduciendo trámites y costes. Ejemplos de estos servicios son Lulu y Bubok (los más conocidos), Blurb, Publidisa, BookSurge, Selfpublishing o Authorhouse.

Aun cuando se suelen agrupar todos ellos como sistemas de autoedición o autopublicación, existen diferencias sustanciales, por lo que conviene examinarlos detenidamente antes porque además no son tan sencillos de usar como se afirma, al menos para que el resultado final sea aceptable. Los más simples son en realidad servicios de impresión, en los que el usuario maqueta, compone el libro y lo coloca a la venta a través de dichos sitios web, si bien en otros casos se ofrecen trámites como la gestión del ISBN (formalmente no obligatorio pero en la práctica imprescindible), corrección de textos, maquetación y diseño profesional o actividades de promoción y distribución. Dejan de ser entonces meros impresores para actuar como una editorial, y los costes ya no son tan bajos.

Desde un punto de vista legal, la diferencia entre impresor y editor es notable. En el caso Sandler v. Calcagni, los padres de una chica demandaron a los de una compañera de instituto por difamación a través de un libro publicado con BookSurge, solicitando también la condena por daños a los responsables de este servicio. El tribunal consideró que dado que BookSurge no realizó ninguna labor de edición o revisión del texto, ni siquiera lo leyó, no se le puede considerar responsable como editorial, al realizar únicamente una conversión de un documento en formato PDF a un libro en papel.

No obstante, la situación y responsabilidad de estos intervinientes no es tan sencilla. En las condiciones de estos servicios se traslada toda responsabilidad por los contenidos y su difusión a los usuarios, quedando estas entidades en una situación de mero impresor, aún cuando su intervención en el proceso de creación y puesta a disposición de los ejemplares tengan un papel activo.

En cualquier caso, dado que el concepto y elementos del contrato de edición están claramente regulados en la Ley de Propiedad Intelectual y en la Ley de la Lectura, del Libro y de las Bibliotecas, es indiferente el nombre que los responsables de estos servicios le quieran dar a su actividad. Editor es la persona natural o jurídica que, por cuenta propia, elige o concibe obras literarias, científicas y en general de cualquier temática y realiza o encarga los procesos industriales para su transformación en libro, cualquiera que sea su soporte, con la finalidad de su publicación y difusión o comunicación. Esa definición lo que viene es a situar al editor como la entidad que toma la iniciativa y riesgo de la explotación de una obra, lo cual en la mayoría de estos servicios es difícil de ver. Ciertamente, en estos casos es el usuario el que expresamente se dirige a éstos para crear un libro, como por otro lado también puede suceder con las editoriales que se reconocen como tales, si bien estas entidades también conservan un poder de decisión y retirada de la obra si no se ajusta a lo establecido en sus condiciones de servicio. Por otro lado, no hay que olvidar que en muchos casos se ofrece, como se ha comentado, la posibilidad de revisión y corrección de textos, diseño y maquetación o promoción y difusión a través de la plataforma.

No puede negarse que la olvidada Ley de Prensa e Imprenta de 1966 establece que si la publicación fuera editada por cuenta de su autor y sin pie editorial (aspecto que cuidan especialmente tanto Lulu como Bubok), el autor asumirá los deberes de la empresa editorial, siendo subsidiariamente responsable el impresor. No obstante, en la medida en que el grado de participación de estos proveedores en la creación y puesta a disposición del libro se incremente, entiendo que podrán ser considerados editores.

La distinción tiene importancia a efectos de la responsabilidad por actos contrarios a la ley y daños. La Ley de Prensa remite al Código Penal y a su responsabilidad en cascada (subsidiaria y excluyente) para delitos y faltas -del autor al impresor, pasando por el director de la publicación o de la empresa editorial-, lo cual habitualmente liberará a estas empresas, pero en cuanto a la responsabilidad civil no derivada de delito, dicha ley establece un carácter solidario entre autores, directores, editoriales, impresores, importadores o distribuidores, pudiendo cualquier de ellos ser objeto de reclamación. De ahí que traten de limitarla al máximo.

En cualquier caso, y aunque esto se aparta de lo que es estrictamente propiedad intelectual, el proceso de aceptación de las condiciones y vinculación con el contrato de estos servicios no suele cumplir las obligaciones definidas por la normativa sobre contratación y comercio electrónicos, por lo que en este sentido podría, llegado el caso, negarse su carácter vinculante, lo cual complicaría mucho más esta cuestión.

Fórmulas de contraprestación en la cesión y explotación de los derechos

La Ley de Propiedad Intelectual indica que la remuneración por la cesión de derechos consistirá en una participación proporcional en los ingresos por la explotación de la obra, a fin de que el autor participe del éxito de su creación. Sólo en determinados casos se permite una remuneración a tanto alzado, y además existe la posibilidad de ejercitar una acción de revisión por remuneración no equitativa.

Habitualmente, se pacta un anticipo con el autor y un porcentaje sobre el precio de venta al público que oscila entre el 8 y el 10%, liquidable anualmente. Este porcentaje es utilizado por los servicios de impresión bajo demanda antes comentados como argumento de venta, asegurando que el autor recibe un 80% de los beneficios de producción.

Visto así puede parecer claramente beneficioso, si bien hay que tener en cuenta que no se computan en ese porcentaje los costes de producción, se omiten los gastos de envío, y que los costes por los servicios que proporciona una editorial tradicional (revisión, maquetación, diseño, promoción, distribución,… que veíamos antes) hay que contratarlos a parte. Conviene hacer bien los cálculos y una previsión con anterioridad para ver qué es más rentable, pues en este caso el autor asume completamente unos costes fijos y un riesgo que de otro modo corresponden a la editorial.

En la misma línea, Random House ha anunciado recientemente un cambio en el porcentaje en concepto de remuneración por derechos a sus autores, que será inicialmente y para ebooks del 25% del importe percibido en ventas. Si consideramos que los proveedores de contenidos (Amazon, eBook Store) prácticamente siempre obtienen un descuento sobre el 50% del precio del libro, esto vendría a dejar al autor un 12,5%.  La editorial justifica el cambio en que los costes de producción de un libro electrónico no son tan reducidos como habitualmente se cree, y que en cualquier caso se mantienen en la línea del mercado, pero la noticia ya ha sido criticada en la blogosfera norteamericana. Con todo, a parte de que en España el precio del libro está regulado y no se admitirán este tipo de descuentos, probablemente al final se termine llegado a un 20-25% una vez se eliminen esos intermediarios.

De hecho, esta editorial probablemente sea de las que se está moviendo más deprisa en este contexto. Hace poco también anunciaban una colección de libros en impresión bajo demanda a fin de dar salida a obras descatalogadas y huérfanas (aquellas cuyos derechos no se han extinguido pero no puede localizarse al autor).

Y en este escenario aparece la omnipresente Google, una vez ha cerrado su multimillonario acuerdo con las asociaciones de autores y editores norteamericanas en el caso Google Book Search, para establecer un nuevo baremo. Se termina con ello (a expensas de su refrendo por los tribunales) la batalla legal iniciada cuando esta empresa puso en marcha hace cuatro años su proyecto para escanear e indexar todo tipo de libros, sin autorización por parte de los titulares de los derechos, para posteriormente ponerlos a disposición en Internet con ciertas restricciones (completos en caso de obras en dominio público y algunos fragmentos para el resto). La ambiciosa iniciativa promete la recuperación de obras ya descatalogadas o difíciles de conseguir (aproximadamente, entre cuatro y cinco millones de los siete que actualmente incluye). El principal escollo que era para Google tener que negociar acuerdos particulares y solicitar el consentimiento en cada caso se sustituye por un sistema de opt-out (autorización por defecto, permitiéndose una solicitud de retirada).

El acuerdo fija un porcentaje de los ingresos, ya sea por venta unitaria, por suscripción a bases de datos o colecciones o por medio de publicidad, de un 63% para autores y editores, según el reparto que realizará Book Rights Registry, una entidad independiente que se prevé crear.

En qué grado transformará este servicio el sector del libro está por ver, pero puede colocar a Google en una posición dominante en el sector marcando un estándar de facto que deberán seguir el resto de competidores. El propio acuerdo bloquea cualquier otro pacto más beneficioso, en términos económicos o de otro tipo, que tanto la Authors Guild como la Association of American Publishers puedan establecer con terceros durante el plazo de diez años.

Por último, la propiedad intelectual es probablemente el bien más amenazado e incomprendido de Internet, lo cual obliga a replantear algunas cuestiones. Ciertamente el caso de la música o el cine es más preocupante, pero es innegable que, como se comentaba al principio, los libros también se difunden por Internet sin autorización, que el rechazo social de estas conductas es más bien tímido (por decirlo de alguna forma) y que el marco legal vigente no es adecuado para la persecución de este tipo de ilícitos, civiles o penales. Suena fatalista, pero los autores y las editoriales deben asumir que una parte importante de los usuarios no está dispuesta a pagar, o al menos no en cualquier caso.

El reconocimiento de esta realidad ha favorecido una tendencia al empleo de sistemas de cesión de derechos que permitan determinados usos de forma gratuita, a través de lo que se conocen como licencias copyleft, por contraposición al copyright. El sistema de licencias más extendido lo ha desarrollado Creative Commons (2002), organización norteamericana sin ánimo de lucro, que pone a disposición diversos modelos que permiten desde una libertad de uso completa, exigiendo únicamente un reconocimiento de autoría, hasta cesiones que restringen usos comerciales o la realización de obras derivadas. A través de su sitio web se dispone de un sistema sencillo que, respondiendo a un breve cuestionario, genera el tipo de licencia predefinida, que se inserta en el contenido incluyendo una imagen y un código que identifica e informa de los usos permitidos. Como servicios paralelos, la empresa Safe Creative ofrece, por ejemplo, un registro digital gratuito de obras, pudiendo asimismo asociarse la licencia o política de usos sobre las mismas que el titular considere, lo cual aporta además una prueba de autoría en los mismos términos que el Registro de Propiedad Intelectual.

Estos movimientos evidencian un interés por parte de los autores y titulares de derechos de permitir ciertos usos de sus contenidos, aún sin remuneración, a cambio de una mayor difusión y promoción de sus trabajos. Obviamente, si el titular de los derechos quiere obtener un rendimiento por dicha actividad, debe analizar y sopesar estas posibilidades y optar por una fórmula que le garantice un beneficio, ya sea por medio de publicidad (como se sustentan la mayoría de los contenidos gratuitos que se ofrecen por Internet), o con fórmulas intermedias que autoricen un uso libre en determinados casos (cuando se utilice la obra con finalidades no comerciales, por ejemplo), reservándose la capacidad de cobrar por los usos que generen un rendimiento económico más directo. Como caso emblemático, La empresa en la web 2.0, de Javier Celaya, es el primer libro en el que un importante grupo editorial (Planeta) combina la edición en papel, con las habituales restricciones, con una licencia Creative Commons (Reconocimiento-No comercial-Sin obra derivada) para la versión electrónica.

Generalmente se dice que Marshall McLuhan vaticinó, ya en los años 60, el fin de la cultura del libro para finales del siglo pasado como consecuencia de la televisión, y no fue así, al igual que ésta no terminó con la radio, ni el video con la televisión, ni Internet con todas las demás. Todas estas tecnologías han producido un efecto disruptivo inicial frente a las existentes, si bien subsisten. Simplemente, el sector del libro debe evolucionar en consonancia con las posibilidades tecnológicas y las tendencias del mercado.

Texto elaborado por Javier Prenafeta, abogado especialista en Tecnologías de la Información y la Comunicación